120 dages reglen og handicap

Anders Birch Poulsen
Advokat (L) / Partner / Mediator

Opsigelse af medarbejdere med længerevarende sygdom kan – under visse betingelser – ske med forkortet varsel efter den såkaldte 120-dages regel i funktionærlovens § 5, stk. 2. Men når medarbejderen er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, gælder der særlige EU-retlige og nationale krav, som arbejdsgivere skal være opmærksomme på.

Denne artikel giver et overblik over den retlige ramme, og hvad der skal til, for at opsigelse af en handicappet medarbejder efter 120-dages reglen kan anses for lovlig.

Hvad er 120-dages reglen?

120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 giver arbejdsgivere mulighed for at opsige en funktionær med forkortet varsel (1 måned til udgangen af en måned), hvis følgende betingelser er opfyldt:

  • Medarbejderen har modtaget løn under sygdom i 120 dage inden for en periode på 12 på hinanden følgende måneder
  • Opsigelsen sker umiddelbart efter, at de 120 sygedage er opnået

Reglen er gyldigt aftalt skriftligt i ansættelseskontrakten.
Højesteret har fastslået, at 120-dages reglen som udgangspunkt også kan anvendes over for medarbejdere med handicap og at sygefravær, der skyldes handicappet, kan medregnes i de 120 dage.

EU-retlige rammer ved opsigelse af medarbejdere med handicap

Selv om anvendelsen af 120-dages reglen som udgangspunkt er lovlig, er der væsentlige begrænsninger som følge af EU-retten – særligt beskæftigelsesdirektivet og EU-Domstolens praksis.
I den principielle dom C-335/11 (HK Danmark-sagen) slog EU-Domstolen fast, at anvendelse af 120-dages reglen over for medarbejdere med handicap kan udgøre indirekte forskelsbehandling, hvis fraværet er en følge af handicappet.

EU-retten tillader dog sådan forskelsbehandling, hvis:

  • Opsigelsen forfølger et legitimt mål (f.eks. hensynet til driftsstabilitet)
  • Foranstaltningen er proportional – altså ikke går videre end nødvendigt

Det er de danske domstole, der konkret vurderer, om disse betingelser er opfyldt i det konkrete tilfælde.

Handicapbegrebet: Hvornår er en tilstand et handicap?

I arbejdsmæssig sammenhæng defineres et handicap bredt og tager udgangspunkt i den funktionelle påvirkning, en helbredstilstand medfører – ikke i diagnosen i sig selv. Handicapbegrebet omfatter tilstande, der skyldes en lægeligt diagnosticeret sygdom, når denne fører til langvarige fysiske, psykiske eller mentale begrænsninger, som hindrer personen i at deltage fuldt ud i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Det er uden betydning, om sygdommen kan helbredes, eller om tilstanden er midlertidig i traditionel forstand. Det afgørende er, om funktionsnedsættelsen vurderes at have en vedvarende karakter, som påvirker medarbejderens arbejdsevne væsentligt.

Eksempler på tilstande, der i praksis kan udgøre et handicap:

  • Fysiske lidelser: f.eks. rygsygdomme, slidgigt, lammelser
  • Psykiske funktionsnedsættelser: f.eks. ADHD
  • Kroniske sygdomme: f.eks. epilepsi, multipel sklerose

Andre: f.eks. varige følger efter ulykker, medfødte lidelser eller udviklingshæmning.
Det beror altid på en konkret og individuel vurdering, om en medarbejder er omfattet af handicapbegrebet.

Rimelige tilpasninger – en forudsætning for saglig opsigelse

Et centralt krav i både forskelsbehandlingsloven og EU-retten er, at arbejdsgiveren har opfyldt sin pligt til at iværksætte rimelige tilpasninger, før en medarbejder med handicap kan opsiges. Formålet med tilpasningspligten er at sikre, at medarbejdere med nedsat funktionsevne får reelle muligheder for at bevare deres tilknytning til arbejdsmarkedet.

Pligten indebærer, at arbejdsgiveren – forud for en eventuel opsigelse – skal have identificeret og forsøgt relevante foranstaltninger, der konkret kan gøre det muligt for medarbejderen at fortsætte arbejdet. Det kan eksempelvis omfatte:

  • Justering af arbejdsopgaver eller omlægning af jobfunktioner
  • Ændring af arbejdstid eller arbejdssted
  • Midlertidig reduktion i arbejdstid eller mulighed for hjemmearbejde
  • Fysiske tilpasninger af arbejdspladsen eller anvendelse af hjælpemidler

Hvis arbejdsgiveren ikke har forsøgt sådanne tilpasninger, og fraværet kunne have været undgået ved rimelige foranstaltninger, kan de pågældende sygedage ikke medregnes ved opgørelsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2. Det vil i sådanne tilfælde kunne gøre opsigelsen ulovlig og i strid med forbuddet mod forskelsbehandling. Omvendt, hvis arbejdsgiveren har opfyldt sin tilpasningspligt, kan de sygedage, der skyldes handicaprelateret fravær, medregnes i opgørelsen af de 120 dage.

Det er en betingelse, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at medarbejderen var omfattet af handicapbegrebet. I praksis har Højesteret frifundet arbejdsgivere, netop fordi det blev lagt til grund, at virksomheden ikke var bekendt med medarbejderens handicap, og derfor ikke havde pligt til at iværksætte tilpasninger.

Hvornår kan en medarbejder med handicap opsiges efter 120-dages reglen?

Sammenfattende er det muligt at opsige en medarbejder med handicap efter 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2. Det forudsætter dog, at en række både formelle og materielle betingelser er opfyldt.

For det første skal 120-dages reglen være gyldigt og udtrykkeligt aftalt i medarbejderens ansættelseskontrakt. Derudover skal medarbejderen have været syg med løn i mindst 120 dage inden for en periode på 12 sammenhængende måneder, og opsigelsen skal ske umiddelbart i forlængelse af, at dette fravær er opfyldt.

Derudover er det en helt afgørende forudsætning, at arbejdsgiveren har overholdt sin pligt til at iværksætte rimelige tilpasninger, forud for opsigelsen. Hvis medarbejderen er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, skal arbejdsgiveren have vurderet og forsøgt relevante foranstaltninger – såsom ændringer i arbejdstid, opgaver eller fysiske rammer – der kan gøre det muligt for medarbejderen at fastholdes i ansættelsen. Tilpasningspligten gælder dog kun, hvis arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at medarbejderen havde et handicap.

Overholdes denne pligt ikke, kan de fraværsdage, der skyldes den manglende tilpasning, ikke medregnes i opgørelsen af de 120 dage. Det vil i så fald kunne medføre, at betingelserne for at anvende reglen ikke er opfyldt – og opsigelsen dermed er ulovlig og i strid med forskelsbehandlingslovgivningen.
Endelig skal opsigelsen forfølge et legitimt formål og være proportional. Det vil sige, at den skal være sagligt begrundet, fx i et driftsmæssigt behov for stabilitet og forudsigelighed, og ikke gå videre end nødvendigt i forhold til den konkrete situation.

Kontakt os i dag

Forskelsbehandlingsloven pålægger arbejdsgivere strenge forpligtelser, og overtrædelser kan føre til alvorlige konsekvenser, både økonomisk og juridisk. Med vores ekspertise kan vi hjælpe din virksomhed med at forstå og overholde lovgivningen, så du undgår risici og sikrer, at dine beslutninger er i tråd med gældende regler.

Kontakt os for en gratis og uforpligtende samtale. Du har mulighed for at ringe til os på 70 10 13 30 eller udfylde kontaktformularen på siden her. Vores team er en del af Advokatgruppen. Vi har stor erfaring med sager af arbejds- og ansættelsesretlig karakter. Den første indledende samtale med vores team er altid gratis.